COVID-19

COVID-19, l'antidote contractuel

COVID-19, l'antidote contractuel

Cet article est fourni gracieusement par Lionel Vincent, Managing Partner de LPA Tokyo, membre bienfaiteur de la CCI France Japon

Face à l’épidémie qui sévit et aux mesures d’exception prises par les différents gouvernements pour éviter la propagation du virus, les acteurs économiques sont confrontés à des difficultés qui vont rudement mettre à l’épreuve leurs contrats : retard ou suspension de production, livraison, annulation ou réduction des commandes, retard de paiement…

Fort heureusement, les contrats bien faits comportent les stipulations utiles pour lutter comme des anticorps contre les pathologies virales qui peuvent s’abattre sur les relations d’affaires.

A vos contrats ! et regardons les solutions qu’ils contiennent pour protéger les engagements des parties que ce soit en raison de votre incapacité à exécuter vos obligations ou bien celle de votre partenaire.

LA CLAUSE DE FORCE MAJEURE

Principe bien établi de la pratique des contrats, la force majeure est un fait extérieur aux parties, imprévisible et irrésistible qui rend impossible l’exécution de ses obligations par une partie.

Le concept de force majeure est-il admis en droit japonais ? En droit japonais, la force majeure est un concept bien admis dont le régime n’est pas clairement défini dans le code civil comme cela est le cas en droit français mais résulte d’une construction jurisprudentielle. Toutefois, les conditions de mise en œuvre sont semblables : le débiteur de l’obligation fait face à une situation extérieure hors de son contrôle, dont les effets ne peuvent être évités nonobstant ses efforts raisonnables et les moyens disponibles et qui rend impossible l’exécution de son obligation. En cas de force majeure, le débiteur de l’obligation ne peut être tenu responsable à l’égard de son cocontractant pour avoir manqué à ses obligations. Toutefois, la force majeure est admise avec prudence par les juges qui apprécient au cas par cas les circonstances de fait pour admettre leur caractère exonératoire. C’est la raison pour laquelle, les parties à un contrat cherchent à préciser voire assouplir, la portée de ce mécanisme en incluant dans leur contrat des dispositions spécifiques : la clause dite de « force majeure ».

Les clauses de force majeure sont-elles valables ? Les clauses de force majeure sont admises et valables dans les contrats soumis au droit japonais dans la mesure où celles-ci ne contreviennent pas à des dispositions d’ordre public (ex : une clause qui exonérerait une partie de toute responsabilité pénale pour un crime commis en raison d’un cas de force majeure). Sous cette réserve extrême, il est donc peu vraisemblable de pouvoir contester la validité d’une clause de force majeure dans son principe.

Est-ce que l’épidémie de Covid-19 est un cas force majeure ? Il convient de regarder le contenu de la clause. Une clause bien rédigée va définir les cas susceptibles de constituer un cas de force majeure. Il est souvent fait référence aux catastrophes naturelles (ex : typhon, tsunami, tremblements de terre etc.) mais également à des circonstances dues à l’activité humaine (ex : guerre, soulèvement, grèves généralisées, contamination industrielle, mesures des autorités …) ou à la santé (ex : épidémie, infections).

Dans le cas présent, le Covid-19 pourra être considéré comme un cas de force majeure si vous parvenez à le rattacher à la définition prévue dans votre contrat. Par exemple, si la clause de force majeure n’indique pas précisément l’épidémie ou les infections comme un cas de force majeure, peut-être il sera néanmoins possible de le rattacher à des dispositions prises par les autorités telles que le confinement, la fermeture de certaines activités commerciales, l’annulation d’événements et rassemblements, la fermeture d’aéroports ou gares etc.

A quelles conditions la force majeure peut-elle m’exonérer de mes obligations ? Si les dispositions contractuelles permettent de qualifier l’épidémie de Covid-19 comme un cas de force majeure, il reste ensuite à établir que cela rend impossible l’exécution des obligations. Il faut donc établir un lien de causalité direct entre le fait de force majeure et l’impossibilité d’exécuter son obligation. Là encore, il convient de bien regarder les conditions d’exonération prévues par la clause de force majeure. A titre d’exemple, si une usine est arrêtée en Chine du fait de l’interdiction faite aux employés de se rendre sur leur lieu de travail et qu’il devient impossible de livrer au client les pièces détachées commandées de ce fait sans autre alternative de production, le fournisseur ne pourra être tenu de pénalités de retard ou de rupture du contrat pour faute. En revanche, les cas de force majeure n’exonèrent pas des obligations de paiements (sauf en cas de décision gouvernementales de type moratoire sur les impôts ou les loyers etc.). Ainsi, un distributeur ne pourra refuser de payer les produits commandés et livrés du simple fait de la difficulté qu’il éprouve à les vendre du fait de la chute des ventes liées au la moindre fréquentation des lieux de vente en raison des mesures sanitaires qui limitent les déplacements.

La force majeure me libère entièrement de mes obligations ? Il convient de préciser que la force majeure ne fait que suspendre les obligations. Elle ne les annule pas. Par conséquent, lorsque le cas de force majeure est fini ou bien peut être évité en raison des mesures prises pour permettre la poursuite du contrat (ex : relocalisation de la production de Chine vers un autre pays), les obligations reprennent leur force obligatoire et doivent être exécutées.

La force majeure peut également être une cause de résiliation ? Les clauses de force majeure prévoient souvent la possibilité de résiliation du contrat sans faute dans l’hypothèse où l’impossibilité d’exécuter dure trop longtemps. Il n’y a pas de règle établie et cette durée est au cas par cas. En pratique toutefois, il est d’usage de prévoir des durées de 30 à 90 jours selon les contrats.

La mise en œuvre des clauses de force majeure peut s’avérer efficace pour limiter les risques liés à l’impossibilité d’exécuter ses obligations en raison des circonstances de l’épidémie de Covid-19. Toutefois, il convient de ne pas les mettre en œuvre à la légère et de s’assurer de leur rédaction et conditions de mise en œuvre.

LA CLAUSE D’IMPREVISION (Hardship)

Les contrats peuvent également anticiper les risques pesant sur l’exécution des obligations en prévoyant les circonstances dans lesquelles les obligations sont suspendues ou révisées pour tenir compte de changements intervenus.

Quelle est la différence avec la force majeure ? Ces clauses dites « d’imprévision » ressemblent à la force majeure dans la mesure où elles visent un fait extérieur aux parties, irrésistible qui affecte en tout ou partie l’exécution des obligations. Ces clauses se distinguent toutefois de la force majeure dans la mesure où leur objet est de prendre en compte un bouleversement économique du contrat. Celles-ci peuvent être mises en œuvre même si l’exécution des obligations n’est pas devenue impossible mais plus difficile ou plus onéreuse.

Le concept d’imprévision est-il admis en droit japonais ? En droit japonais, l’imprévision est un concept également bien connu sous le nom du principe du changement de circonstances (jijo henko no gensoku) sur le fondement de la bonne foi dans l’exécution des contrats. Toutefois, les conditions de mise en œuvre sont assez difficiles en l’absence de disposition contractuelle. Ces conditions de mise en œuvre son assez proches de celles de la force majeure et seront de stricte interprétation. Notamment, l’appréciation du fait extérieur qui doit être extérieur au débiteur de l’obligation et l’application à la lettre du contrat aboutit à un résultat injuste contraire au principe de bonne foi. Les parties à un contrat feront en sorte de prudemment décrire les circonstances de nature à bouleverser l’économie du contrat et les conséquences d’une telle situation.

Les clauses d’imprévision sont-elles valables ? Les clauses d’imprévision sont admises et valables dans les contrats soumis au droit japonais dans la mesure où celles-ci ne contreviennent pas à des dispositions d’ordre public ou ne sont pas purement potestatives. Il est peu vraisemblable de pouvoir contester une clause d’imprévision pour un motif tiré d’une violation de l’ordre public. En revanche, il convient de bien vérifier que les circonstances exceptionnelles visées dans la clause ne sont pas sous le contrôle du débiteur. A défaut de quoi, celle-ci serait de nul effet. A titre d’exemple, une augmentation brutale du prix de certaines matières premières ou de l’énergie peut être indiquée comme étant une cause d’imprévision. En revanche, la décision d’un groupe d’arrêter la fabrication d’un produit ne sera pas de l’imprévision. Cela pourra être traité au titre des obligations de fourniture mais pas comme un élément d’imprévision. Il convient donc de bien vérifier les faits invoqués par votre cocontractant.

Est-ce que l’épidémie de Covid-19 est un cas d’imprévision ? Il faut se tourner vers le contenu de la clause d’imprévision au cas par cas. Toutefois, en pratique, il est peu probable qu’une clause d’imprévision vise une épidémie en tant que telle. Les clauses d’imprévision visent des éléments économiques de nature à bouleverser l’équilibre économique du contrat telles qu’une brutale hausse d’un cours de référence, un bouleversement technologique.

Néanmoins, selon les conséquences économiques résultant de l’épidémie, la clause d’imprévision pourra être mise en œuvre si la nécessité de recourir à une source d’approvisionnement plus onéreuse (ex : si l’usine chinoise de votre fournisseur est fermée et que vous devez recourir à un autre fournisseur en Europe plus cher), si la chute brutale des commandes de vos clients vous empêche d’honorer vos engagements de volumes etc.

A quelles conditions l’imprévision peut m’exonérer de mes obligations ? Si les dispositions contractuelles permettent de qualifier les conséquences économiques de l’épidémie de Covid-19 comme un cas d’imprévision, il reste ensuite à établir que cela bouleverse l’économie du contrat et rend impossible l’exécution aux conditions initialement prévues. En pratique, la clause d’imprévision prévoit soit la suspension des obligations mais plus souvent la renégociation des conditions (notamment financières) du contrat. La clause prévoit normalement les modalités de discussion et leur durée.

L’imprévision me libère entièrement de mes obligations ? la clause d’imprévision prévoit les effets attachés au cas d’imprévision. Celle-ci prévoit rarement la suspension de plein droit des obligations mais envisagent l’obligation de négocier de bonne foi la portée des obligations affectées par le cas d’imprévision. Dans les contrats importants, la clause peut également fixer des règles qui permettent aux parties de rapidement rééquilibrer l’économie du contrat (ex : tiers expert, référence à des indices ou cours, règles de calcul de prix, détermination de coûts etc.).

L’imprévision peut également être une cause de résiliation ? Les clauses d’imprévision visent à préserver le lien contractuel tout en modifiant les paramètres. Néanmoins, lorsque les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord, ces clauses prévoient souvent la possibilité de résiliation du contrat sans faute.

La mise en œuvre des clauses d’imprévision peut s’avérer efficace pour redéfinir à titre temporaire ou permanent les conditions économiques d’un contrat en raison des conséquences économiques liées à l’épidémie de Covid-19.

LES MECANISMES ANCILLAIRES

Outre les clauses de force majeure et d’imprévision qui visent expressément à traiter les cas extérieurs aux parties qui affectent l’exécution des obligations, il convient également de regarder les autres clauses qui pourraient être utilisées pour adapter les engagements contractuels aux difficultés liées au conséquences de l’épidémie.

Ainsi, les clauses de révision de prix, de produits, de délais de livraison, de prévision de commandes (forecast), de budget, d’engagement de volumes mais également les clauses de résiliation ou d’annulation d’engagement (ex : annulation de commandes) ou encore les clauses de substitution en cas de défaillance du partenaire (ex : sélection d’un autre fournisseur ou exécution de la prestation pour le compte et aux frais du partenaire etc.) devront être vérifiées.

Enfin, même si le contrat reste silencieux sur ces questions, les parties auront toujours la possibilité de s’en remettre au droit commun qui comme nous l’avons vu admet, du moins en jurisprudence la force majeure voire l’imprévision sur le fondement de la bonne foi. Dans ce cas, les parties devront néanmoins s’en remettre à un juge et les conditions de mise en œuvre plus difficiles pour un résultat moins certain.

Compte tenu de la situation, il est essentiel d’anticiper les conséquences éventuelles de l’épidémie sur les engagements contractuels. Si des risques de non-respect des engagements sont envisageables, il convient de vérifier les conditions d’exonération des parties et de rapidement se rapprocher de ses partenaires pour envisager les modalités selon lesquelles les relations contractuelles peuvent se poursuivre tout en minimisant les risques pour les deux parties.

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