Analyses & Etudes
Le choix de la médiation et de l'arbitrage CCI pour sécuriser les investissements des sociétés japonaises en Afrique
La Chambre est heureuse d’ouvrir sa rubrique « Analyse » à un article aimablement fourni par FIDAL et KITAHAMA PARTNERS - membre de la CCI France Japon.
Dans le sillage de l’annonce du Premier Ministre Shinzo Abe d’investir plus de 30 milliards de dollars en Afrique lors de la Conférence Internationale de Tokyo pour le Développement de l’Afrique (Ticad) en août 2016, de plus en plus d’entreprises japonaises s’intéressent au marché croissant et prometteur de certains pays d’Afrique et concluent des contrats internationaux dans le but d’y développer leur activité1.
C’est dans ce contexte que le cabinet KITAHAMA PARTNERS, en partenariat avec le cabinet FIDAL, jugent important de rappeler l’importance majeure pour les entreprises japonaises d’insérer une clause de résolution des litiges dans leurs contrats d’investissements ou commerciaux avec des parties privées ou étatiques africaines. Plus spécialement, nos avocats vous exposent les raisons pour lesquelles ils recommandent vivement aux sociétés investissant en Afrique d’opter en priorité pour une clause de médiation et d’arbitrage CCI, avec un siège à Paris, et de soumettre leurs contrats au droit OHADA.
1. L’importance de prévoir une clause de résolution des litiges dans les contrats internationaux pour mieux préserver son investissement
Dans le cadre d’investissements à l’étranger ou de contrats commerciaux internationaux, il est primordial de prévoir une clause de résolution des litiges qui permette de préserver la relation d’affaires ou à tout le moins de s’assurer que le différend sera tranché par des professionnels neutres et expérimentés dans un délai et un coût maitrisé.
La clause de résolution des litiges est en réalité la véritable clause de garantie des contrats.
A défaut de clause, les parties peuvent en effet perdre des années de procédure pour déterminer la juridiction et le droit applicable sans faire avancer la solution permettant de résoudre leur différend. L’investisseur étranger peut se retrouver attrait devant les juridictions nationales du lieu d’exécution de son contrat qui peuvent manquer de neutralité et d’impartialité à son égard. Cette réalité n’échappe bien entendu pas aux investissements en Afrique.
Plusieurs modes de résolution des litiges peuvent être choisis par les parties et peuvent même être combinés entre eux. C’est le cas de la médiation et de l’arbitrage qui offrent ensemble une grande flexibilité et sécurité aux parties.
2. L’intérêt d’une clause de médiation et d’arbitrage combinés pour résoudre efficacement les litiges
Aujourd’hui, les directeurs juridiques des grands groupes internationaux en témoignent, il est de l’intérêt des entreprises de sécuriser leurs contrats d’investissements et commerciaux internationaux en y insérant une clause de résolution des litiges prévoyant, dans un premier temps, le recours à la médiation et, si et seulement si un accord n’a pas été trouvé, le recours à l’arbitrage.
Leurs témoignages ressortent notamment de deux études portant sur le « Dispute Wise Business Management » réalisées par le cabinet FIDAL en partenariat avec l’Association Américaine d’Arbitrage, que vous pouvez consulter sur les rapports annexés à la fin.
- La médiation permet aux parties d’essayer de trouver un accord amiable pour résoudre leur différend grâce à l’intervention d’un tiers neutre, indépendant, impartial et formé aux techniques de négociation assistée.
Ce mode de résolution des litiges a largement fait ses preuves puisqu’il permet de préserver la relation d’affaires dans 85 % des cas et de trouver une solution dans un délai moyen de 2 mois pour un coût très raisonnable. Les parties peuvent en effet s’éloigner de l’application pure et dure du droit pour trouver ensemble un accord commercial qui soit gagnant-gagnant. La médiation se développant partout dans le monde dans l’intérêt des justiciables, il est désormais aisé de convaincre son partenaire d’insérer une telle clause dans son contrat.
- L’arbitrage permet aux parties de choisir un ou trois arbitres indépendants, impartiaux et expérimentés, qui leur offrent la garantie, si elles ne sont pas parvenues à un accord, de voir trancher leur litige avec toute la neutralité et la compétence attendues d’un tribunal.
A l’instar de 76 % des entreprises françaises et américaines qui se disent satisfaites de ce mode de résolution des litiges2 les entreprises africaines manifestent une demande croissante pour l’arbitrage3.
La médiation comme l’arbitrage garantissent par ailleurs une résolution confidentielle des litiges permettant de préserver l’image des parties et le secret de leurs affaires sur un marché concurrentiel.
3. La Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI à Paris : une institution d’arbitrage idéale pour les entreprises japonaises investissant en Afrique
- La Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), créée en 1923, est l’une des institutions les plus anciennes et les plus réputées de médiation et d’arbitrage internationales qui compte plus de 1.500 cas en cours représentant plus de 286millions de dollars d’intérêts en jeu. Ayant son siège à Paris, son activité couvre l’ensemble du globe.
La CCI dispose d’un règlement de médiation et d’arbitrage, récemment actualisé, qui permet aux parties de mettre en oeuvre ces procédures avec facilité et d’anticiper et de maîtriser leurs coûts grâce aux barèmes qui y sont fixés.
Par ailleurs, la CCI est réputée pour la relecture attentive des sentences arbitrales rendues afin de s’assurer qu’aucun vice ne pourra entacher leur exécution.
La CCI peut également assister les parties dans la nomination d'arbitres et de médiateurs neutres, indépendants, de toutes nationalités et maîtrisant la langue d’arbitrage désignée par les parties.
Ce sont sans doute les raisons pour lesquelles, bien que les institutions d’arbitrage international se multiplient, la CCI demeure la préférence des parties africaines4 et internationales qui n’hésitent pas à choisir un siège arbitral en dehors du continent africain5, et le plus souvent à Paris.
- Paris est une place d’arbitrage historique et internationalement reconnue6, où l’immense majorité des arbitrages internationaux se déroulent en anglais. C’est aussi une capitale par laquelle les parties en relation d’affaires avec le continent africain transitent fréquemment et où les parties africaines se rendent aisément.
Les juridictions parisiennes garantissent en outre l’efficacité de la procédure d’arbitrage puisqu’elles interprètent très strictement les motifs d’annulation d’une sentence, valident quasiment systématiquement les sentences arbitrales CCI, et accordent l’exequatur dans des brefs délais.
De plus, tout comme le système japonais, le système judiciaire français est basé sur la Civil Law, ce qui facilite son appréhension pour les entreprises japonaises, à l’inverse des systèmes d’autres places d’arbitrage telles que Londres ; Hong Kong ou Singapour qui sont fondés sur la Common Law.
Par ailleurs, si parmi toutes les possibilités qui s’offrent aux investisseurs étrangers en Afrique l’on constate que recourir à l’arbitrage et à la médiation CCI avec un siège à Paris est un choix judicieux, que ce soit en langue française ou anglaise selon le choix des parties, il leur est également recommandé de soumettre leur contrat au droit adopté par l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA).
4. Le droit OHADA, un choix pertinent pour sécuriser l’exécution des contrats conclus avec les opérateurs économiques africains
Créé en 1993 et composé à ce jour de dix-sept Etats membres7 africains, l’OHADA a harmonisé les législations se rapportant au droit des affaires de ses Etats membres en adoptant jusqu’à présent neuf Actes Uniformes portant notamment sur le droit commercial, le droit des sociétés commerciales ou coopératives, les contrats de transports de marchandises par route, le droit des suretés, le droit des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, ainsi que sur le droit de l’arbitrage.
L’objectif visé aux termes du préambule du traité OHADA, à savoir « garantir la sécurité juridique des activités économiques, afin de promouvoir l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement » semble être un succès puisque l’organisation a réussi à créer un ensemble législatif moderne, disponible en plusieurs langues8, adapté aux nouveaux défis de l’économie et largement reconnu par la communauté internationale tant en termes de qualité rédactionnelle des actes que de leur contenu9.
Le rapport « Doing Business »10 de 2016 met à l’honneur les 17 pays membres de l’OHADA en précisant que la région compte 5 des 10 économies ayant le plus amélioré le climat des affaires au monde11.
Ainsi, il est recommandé aux sociétés japonaises de prévoir l’application des Actes Uniformes de l’OHADA dans leurs contrats conclus avec des parties africaines membres de cette organisation dans ces domaines du droit des affaires afin de faciliter leur exécution.
Le droit OHADA étant très largement inspiré du droit et de la jurisprudence française, la plupart des arbitrages mais aussi des médiations impliquant des parties étatiques ou privées africaines et étrangères sont mis en œuvre puis traités par des avocats Français ayant une bonne maîtrise de ces sujets.
C’est le cas du cabinet FIDAL, plus grand cabinet français et d’Europe continentale en nombre d’avocats et en chiffre d’affaires (1.400 avocats – 350 millions de CA), et plus particulièrement de son département contentieux et arbitrage international et de son Africa Desk, qui dispose d’un réseau de correspondants en Afrique.
Pour une bonne gestion de ces dossiers aux aspects multiculturels, le cabinet FIDAL intervient toujours en partenariat avec un cabinet représentant les intérêts des clients étrangers concernés par ces procédures, en l’occurrence et pour le Japon avec le cabinet KITAHAMA PARTNERS, dont de nombreux avocats ont une expertise en arbitrage international.
Nos équipes restent donc à votre disposition pour répondre à toutes vos questions sur ces sujets et vous assister dans la rédaction des clauses de résolution des litiges comme dans la conduite de ces procédures de médiation et d’arbitrage.
FIDAL - http://www.fidal.com/
KITAHAMA PARTNERS - >http://www.kitahama.or.jp/
1 Investment on the boom in Africa, Japan and the World, japanandtheworld.net/3060
2 American Arbitration Association & Fidal, Dispute Wise business management – Vers un management optimisé des litiges – Améliorer les résultats économiques et non économiques de l’entreprise par une gestion avisée des conflits, 2009, p 14.
3 The financial, ICC OHADA partner to boost arbitration practices in Africa, Juin 2016- (http://www.finchannel.com/index.php/business/57522-icc-ohada-partner-to-boost-arbitration-practices-in-africa
4 Delphine Constantin, Dispute resolution in Africa for Indian investors : an Overview of Civil-Law OHADA Jurisdictions, Indian Journal of Arbitration Law, Jodhpur 20158, Volume IV Issue 2, p 125
5 E. Onyema, the transformation of Arbitration in Africa : the role of arbitral institutions, Kluwer Law international, p. 4 ; or details see, 2013 ICC Statistical Report vol. 25 no. 1 ICC Bulletin 5 (2014).
6 Ibid
7 Le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, la Côte d'Ivoire, le Congo, les Comores, le Gabon, la Guinée, la Guinée-Bissau, la Guinée-Equatoriale, le Mali, le Niger, la République Démocratique du Congo (RDC), le Sénégal, le Tchad et le Togo.
8 Anglais, français, espagnol et portugais
9 P. Bourel, A propos de l’OHADA : libres opinions sur l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, Recueil Dalloz 2007, p. 969
10 Les rapports doing business sont des études comparatives opérées par le groupe de la banque mondiale portant sur la réglementation des affaires et son application effective dans plus de 190 économies dans le monde
11 La Banque Mondiale, Mesure de la qualité et de l’efficience du cadre réglementaire, Rapport Doing business, 2016, p. 14
